商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”此条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。其中，以在先著作权对抗已注册商标是商标侵权案件中较为常见的情形。下面企帮帮以一个案例分析在先著作权VS已注册商标。

　　一

　　基本案情

　　争议商标：

　　涉案作品：

　　第15657687号“加德斯 JIADESI及图”商标(以下称争议商标)由张卫桥(即本案被申请人)于2014年11月6日提出注册申请，于2015年12月28日取得注册，核定使用在第7类“龙锯、喷漆喷枪”等商品上。2016年4月11日，该商标被陈为欢(即本案申请人)提出无效宣告请求。申请人称：申请人对“加德斯 GATES及图”美术作品享有在先著作权，争议商标与申请人美术作品图形部分完全一样，被申请人与申请人为在同一地区的同行，理应知晓申请人的商标存在，争议商标的注册损害了申请人的在先著作权。请求依据《商标法》第三十二条等规定对争议商标予以无效宣告。对此，被申请人答辩称：争议商标的注册未违反《商标法》第三十二条的规定，请求维持其注册。

　　二

　　裁定结果

　　商标评审委员会经审理认为, 申请人所述的“加德斯 GATES及图”作品(以下称涉案作品)由汉字“加德斯”、英文“GATES”及图形构成，争议商标“加德斯 JIADESI及图”汉字与涉案作品汉字相同、图形部分与涉案作品图形构成高度近似，故争议商标与申请人涉案作品构成实质性相似。由申请人提交的证据可知，涉案作品于2005年4月25日提出商标注册申请，并从2008年4月开始在广州市作为店铺招牌使用至今，结合其提交的《作品登记证书》可以认定申请人对涉案作品享有在先著作权。申请人涉案作品在争议商标申请注册日之前已作为商标公开使用于市场活动中，由被申请人提交的证据可知，其与申请人同为广东地区的同行业者，存在接触该作品的可能。在此情况下，被申请人未经申请人许可注册争议商标的行为损害了申请人的在先著作权，已构成《商标法》第三十二条所禁止的“损害他人现有的在先权利”之情形。

　　三

　　典型意义

　　在先著作权与商标权冲突，是涉及在先权利条款的案件中比较常见的案件类型之一。未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害。该种情形的适用要件为：

　　(1)在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权;

　　(2)系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似;

　　(3)系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品;

　　(4)系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

　　本案在认定争议商标的注册是否损害了申请人在先著作权时，全面考量了以上四个适用要件。在判定被申请人接触过或者有可能接触到申请人享有著作权的涉案作品时，综合考虑被申请人提交的在案证据，确定其与申请人同为广东地区的同行业者，进一步证实了被申请人有可能接触到申请人享有著作权的涉案作品的事实。其对今后该类型案件的审理，具有一定的借鉴和指导意义。

　　我国著作权实行自愿登记原则，著作权登记主管机关对登记事项进行形式审查，因此仅有著作权登记证书并不足以证明他人作品在争议商标申请日前已创作完成并公开发表，仍须有在先设计及公开发表的证据佐证。例如，申请人可以提交委托设计合同、发票、照片以及在相关媒体上公开展示该美术作品等证据，这部分证据对于确定申请人作品创作完成及公开发表的时间具有更为重要的作用。此外，侵犯他人著作权强调的是未经授权的复制、发行，如果商标注册人有证据证明争议商标源于其独创完成的作品，或者其申请注册争议商标的行为经过著作权人授权，那么即使争议商标与他人享有在先著作权的作品构成实质性相似，也不当然认定争议商标侵犯了他人的现有在先著作权。

　　实际上，由于在认定是否构成作品、著作权的归属以及是否侵权方面存在一些不确定因素，因此实践中要根据个案的具体情况，结合《著作权法》和《商标法》的有关规定作出相应判断，要兼顾著作权保护与维护基本的商标制度。一方面，要遏制不当利用他人享有在先著作权的作品申请注册商标的行为，以保护著作权人的在先智力成果，更好地保护和鼓励创新;另一方面，也要理清正常的商标注册使用行为与侵犯著作权行为之间的界限，防止矫枉过正，切实维护正常的商标制度和公平诚信的市场竞争秩序。